Berntsen Mulder Advocaten logo

Afbeelding

Berntsen Mulder header afbeelding
08 december 2014

Verkoop tweedehands e-books (voorlopig) toegestaan?

De website Tom Kabinet biedt een platform voor gebruikers om tweedehands E-books te verkopen. De Nederlandse Uitgeversbond, die niet blij was met deze gang van zaken, besloot Tom Kabinet aan te klagen en in die zaak oordeelde de rechtbank Amsterdam in juli 2014 dat de verkoop van tweedehands E-books is toegestaan. Althans, zo wordt bijna van de daken geschreeuwd. Dat zou baanbrekend zijn, omdat tot nog toe gold voor software, maar onduidelijk was of ook andere digitale gegevens (zoals e-books) mochten worden doorverkocht. De uitspraak betreft echter maar een voorlopige voorziening en is zéér genuanceerd. De kogel is daarom nog lang niet door de kerk.

Software verhandelbaar
De reden waarom dit een mogelijk baanbrekende uitspraak betreft, zit hem in de interpretatie van de Usedsoft-uitspraak van het Europese Hof van Justitie, waarnaar in deze uitspraak van rechtbank Amsterdam veelvuldig wordt verwezen. Die zaak is te uitgebreid om hier in detail te bespreken, maar – kort gezegd – bepaalde het Hof van Justitie dat een softwarelicentie vrij verhandelbaar is. Dat lijkt voor de hand liggend, maar dat was het zeker niet.

Licentie: legaal inbreuk op auteursrecht
Ter verduidelijking, eerst een lesje basis ICT-recht: 'de softwarelicentie'. Juridisch gezien is een licentie niets meer dan het recht om inbreuk te maken op iemands auteursrecht. Als u een Windows-licentie koopt, verschaft Microsoft u dus in feite het recht om inbreuk te maken op haar auteursrecht. Waarom? U mag Windows niet kopiëren (de wet gebruikt het woord 'verveelvoudigen'), want daarmee maakt u inbreuk op de rechten van Microsoft. Dat klinkt logisch, maar ook als u bijvoorbeeld software installeert, 'verveelvoudigt' u de software en dus maakt u inbreuk op het auteursrecht van Microsoft. Daarom is die licentie van Microsoft nodig, zodat die inbreuk die wordt gepleegd door de software te installeren, is toegestaan. Microsoft kan echter zelf bepalen welke inhoud die licentie heeft. Die licentie kan bijvoorbeeld bepalen dat u die licentie niet mag overdragen aan iemand anders.

Van Gogh
Volgt u mij nog? Mooi! Het is namelijk tijd voor les nummer twee: 'uitputting'. Het auteursrecht ken het verschijnsel uitputting. Dit uitputtings-principe is als volgt geregeld in de auteurswet: als men een auteursrechtelijk werk in het verkeer brengt, kan men zich tegen de verdere distributie van dat specifieke werk, niet verzetten. Ter illustratie: als Van Gogh een schilderij verkoopt (helaas voor hem kwam dat maar één keer voor), kan datzelfde schilderij door de koper weer worden doorverkocht aan iemand anders, zonder dat Van Gogh daar iets tegen kan doen. Dat is de juridische basis voor de doorverkoop van goederen en zo is het opgenomen in artikel 12b van de auteurswet en in artikel 4 lid 2 van de softwarerichtlijn (PDF).

Fysieke kopie
Op basis van dat uitputtingsprincipe mag men dan toch software doorverkopen? En inderdaad, net zoals het schilderij van Vincent van Gogh, mag u een kopie van Windows ook doorverkopen. Met één kanttekening: u moest over een fysieke kopie beschikken. Zo werd althans onder juristen geaccepteerd dat de softwarerichtlijn uitgelegd moest worden. Dat wil dus zeggen dat de koper moest beschikken over Windows in een doosje, op een DVD’tje, wilde het uitputtingsbeginsel gelden. Geen fysieke gegevensdrager =  geen uitputting, en dus mocht de software dan niet worden doorverkocht. Maar tegenwoordig vindt fysieke verkoop steeds minder plaats en de meeste software wordt verkocht via downloads. Deze regel begon daarom te wringen.

Revolutionair
Het revolutionaire van de Usedsoft-uitspraak was dat het Hof van Justitie bepaalde dat ongeacht de inhoud van de licentie en ongeacht of er sprake is van een fysieke gegevensdrager, het licentierecht altijd overdraagbaar is (met daarbij wel de kanttekening dat het moet gaan om een licentie voor onbepaalde tijd). De consequentie van die uitspraak is dat het nu is toegestaan om softwarelicenties door te verkopen, in weerwil van hetgeen staat vermeld in de (meeste) softwarelicenties. Handel in tweedehands software is dus officieel toegestaan.

Handel software okee, digitale gegevens nee?
Het Hof van Justitie stoelde de Usedsoft-uitspraak op haar interpretatie van de artikelen van de Softwarerichtlijn. Die softwarerichtlijn, het woord zegt het al, heeft alleen betrekking op software. De vraag onder juristen was dan ook of hetzelfde gold voor andere digitale gegevens (niet zijnde software), zoals bijvoorbeeld e-books. Daarvoor moet gekeken worden naar de algemene Auteursrechtrichtlijn (PDF) van de EU. Maar het Hof liet in Usedsoft in het midden of de uitputtingsregel uit de Auteursrechtrichtlijn, op dezelfde manier moest worden uitgelegd als die uit de Softwarerichtlijn. En zo komen we terug bij de procedure rondom de tweedehands e-books van Tom Kabinet, want precies die vraag werd nu in de schoot geworpen van de voorzieningenrechter in Amsterdam.

Tom Kabinet deed in de procedure (uiteraard) een beroep op Usedsoft, de Nederlandse Uitgeversbond stelde zich – het zal u niet verbazen – op het standpunt dat die uitspraak alleen betrekking had op software. En wat vond de Amsterdamse rechter van de verkoop van tweedehands e-books? De rechter oordeelde dat, en ik citeer:

“uit de wederzijdse standpunten en de Nederlandse juridische literatuur blijkt dat op dit moment niet met zekerheid kan worden gezegd wat de reikwijdte van het UsedSoft arrest is en of de betekenis van dit arrest zich ook uitstrekt tot de handel in e-books. Dat in buitenlandse rechtspraak (vooral in Duitsland) tot nu toe is geoordeeld dat het online ter beschikking stellen van werken, niet zijnde software, niet tot uitputting leidt, acht de voorzieningenrechter in dit geval niet doorslaggevend. Voor de hand ligt dat, zoals Tom Kabinet ook heeft betoogd en in een op onderdelen vergelijkbare bodemprocedure voor de rechtbank te Den Haag mogelijk zal geschieden, hierover in een bodemprocedure prejudiciële vragen worden gesteld.”

Rechter weet het ook niet
Oftewel, de voorzieningenrechter weet het eigenlijk ook niet (!) en stelt dat in een bodemprocedure de rechtbank de vraag maar moet voorleggen aan het Europese Hof, zodat er duidelijkheid kan komen. Het oordeel van de voorzieningenrechter is vervolgens dat het allemaal te complex is en dat er nog teveel onzekerheid is over dit onderwerp, om nu al te stellen dat Tom Kabinet onrechtmatig handelt. De door de uitgeversbond gevraagde voorlopige voorziening (een verbod) is daarom afgewezen door de rechter.

En waarde lezer, begrijpt u nu waarom er met zoveel bombarie wordt beweerd dat de verkoop van tweedehands e-books nu is toegestaan? Nee? Laat ik u geruststellen: in tegenstelling tot deze sensatieverkopers, begrijpt u nu wel de nuances van de zaak. Deze uitspraak van de rechtbank Amsterdam biedt namelijk geen enkele duidelijkheid. Het afwachten is op een bevestiging van een hogere instantie, bij voorkeur het Hof van Justitie.