Berntsen Mulder Advocaten logo

Afbeelding

Berntsen Mulder header afbeelding
27 oktober 2014

Turboliquidatie: aansprakelijkheid bestuurder beperkt?

In Nederland moet een bedrijf haar eigen faillissement aanvragen wanneer de schulden van de onderneming de baten overtreffen. Wanneer echter een onderneming in het geheel geen activa meer heeft, kan zij besluiten tot zogenaamde turboliquidatie over te gaan. Sterker nog: de bestuurder moet zelfs kiezen voor turboliquidatie in dat geval, anders kan de curator de bestuurder aansprakelijk houden voor zijn kosten! Er zijn ook andere risico’s op bestuurdersaansprakelijkheid waar rekening mee gehouden moet worden.

Wat is turboliquidatie? Turboliquidatie is een versnelde manier om de rechtspersoon – meestal een B.V. – te ontbinden via een eenvoudig formulier bij de KvK. Het bijkomend voordeel is dat het fiscale verlies snel genomen kan worden

Houdt de onderneming op te bestaan bij (turbo)liquidatie? Ja en nee. De rechtspersoon wordt ontbonden en houdt dus op te bestaan (2:19 lid 4 BW). Maar tegelijkertijd bepaalt de wet dat een rechtspersoon na zijn ontbinding blijft voortbestaan, voor zover dit voor de vereffening van haar vermogen nodig is (lid 5). Dit laatste is enkel een door de wetgever ingebouwde veiligheid voor het geval achteraf mocht blijken dat de onderneming tóch vermogen heeft.

Het is alleen niet ondenkbaar dat de onderneming misschien wel activa heeft, maar dat die een negatief vermogen hebben. Die situatie heeft zich bij de rechtbank Groningen al voorgedaan toen een schoorsteen een negatieve waarde had. Uit het oogpunt van 'maatschappelijke overwegingen' heeft de rechtbank toen de onderneming toch voort laten bestaan op grond van voornoemd lid 5, ondanks dat er geen baten waren te verwachten. Juridisch gezien kunnen bij die uitspraak veel vraagtekens worden geplaatst en is onduidelijk of lid 5 echt zo ruim gebruikt kan worden. Naar mijn mening wordt daarmee het doel dat de wetgever had beoogd voorbij gestreefd, en verdient deze uitspraak geen navolging.

Aansprakelijkheid bestuurders. Maar kunnen bestuurders bij turboliquidatie nog wel aansprakelijk worden gesteld voor hun 'wandaden', zoals bij een faillissement?

Omdat er geen curator is bij een turboliquidatie, is de kans op een aansprakelijkstelling vele malen kleiner. Een crediteur zal dan zelf een procedure moeten beginnen tegen de bestuurder. Bijvoorbeeld, omdat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld door bepaalde crediteuren nog wel te betalen en anderen niet (selectieve betaling). In een zaak bij het Hof Arnhem-Leeuwarden van februari 2014, had een bestuurder alle activa van de B.V. verkocht en zijn eigen vorderingen en wat zakelijke schulden voldaan, met uitzondering van de vordering van één crediteur. Hier was dus duidelijk sprake van selectieve (wan)betaling. Vervolgens ging de bestuurder over tot turboliquidatie. Die niet-betaalde crediteur heeft toen echter succesvol de bestuurder persoonlijk aansprakelijk kunnen stellen voor de geleden schade.

Echter, veel andere mogelijkheden voor de crediteur om de bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen zijn er evenwel niet (zie hieronder wel nog: “lopende verplichtingen”).

Bovendien moet de crediteur dan ook nog bewijzen welke schade hij heeft geleden, omdat er géén faillissement is aangevraagd. In de voornoemde zaak bij het Hof Arnhem-Leeuwarden was dit eenvoudig, omdat die crediteur de enige resterende schuldeiser was en er een flinke koopsom was betaald voor de activa van de BV. Uit de meeste faillissementen vloeit echter geen uitkering voort aan de concurrente crediteuren en dus zal de schade moeilijk aan te tonen zijn. Zo oordeelde ook de Rechtbank Rotterdam in november 2013. Zelfs het betoog dat de bestuurder de jaarrekeningen niet tijdig had gedeponeerd en dus persoonlijk aansprakelijk was voor het tekort in het faillissement mocht niet baten volgens de rechter in Rotterdam.De uitkomst van een dergelijke procedure is daarvoor te onzeker, aldus de rechtbank.

Alsnog een faillissement aanvragen. Omwille van het voorgaande lijkt het daarom in beginsel onverstandig om als crediteur zelf een procedure te starten tegen de bestuurder. Maar wanneer een crediteur kan aantonen dat er baten zijn, kan hij er wél voor kiezen om zelf alsnog het faillissement aan te vragen van de BV. De rechter moet dan beoordelen of een faillissement inderdaad toch wenselijk is. Dat er waarschijnlijk baten zullen zijn, kan de crediteur in dat geval wel (mede) baseren op het vermoeden van bestuurdersaansprakelijkheid, zoals bijvoorbeeld het te laat deponeren van jaarrekeningen. Zo bevestigde ook het Gerechtshof in Den Haag.

Maar ook hier zijn er wel kanttekeningen te maken. Het Hof Amsterdam oordeelde in een zaak dat een kleine belastingteruggaaf in elk geval niet als voldoende “bate” had te gelden om een faillissement te rechtvaardigen en dat een bate uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, wel onderbouwd moet worden. Zover ik kan opmaken uit het vonnis was in die zaak echter ook niet bewezen dat de jaarrekeningen niet tijdig gedeponeerd waren. Wanneer dit aangetoond kan worden, moet het m.i. eenvoudig zijn het faillissement alsnog aan te vragen en de curator de bestuurdersaansprakelijkheidsdiscussie met de bestuurder op te laten pakken.

Conclusie ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid. De conclusie is dat als er bij turboliquidatie een vermoeden is van bestuurdersaansprakelijkheid, de geijkte weg voor de crediteur is om alsnog het faillissement aan te vragen. Als de crediteur zelf een procedure start, is de kans groot dat hij bakzeil zal halen omdat hij (a) zijn schade niet kan aantonen; en (b) niet kan bewijzen dat het daadwerkelijk tot een veroordeling was gekomen in de (theoretische) bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. In juridisch jargon: de crediteur kan het causale verband tussen de turboliquidatie en de schade niet bewijzen.

Let op de lopende verplichtingen. Een probleem bij turboliquidatie leveren wel de lopende verplichtingen op (denk aan de huurovereenkomst). Het is aan de bestuurder om al die verplichtingen tijdig te beëindigen en de wederpartij te informeren over de turboliquidatie van de onderneming. Doet de bestuurder dat niet, dan is hij mogelijk aansprakelijk voor de geleden schade van bijvoorbeeld de verhuurder die niet op de hoogte is gebracht van de turboliquidatie, aldus de rechtbank Midden-Nederland.

Verplichte (turbo)liquidatie? Zoals gezegd, voorwaarde voor de turboliquidatie is dat de BV géén activa heeft. Maar het is zelfs nog sterker: als de BV geen baten heeft moet de bestuurder zelfs kiezen voor turboliquidatie in plaats van een faillissement. Het aanvragen van het faillissement levert anders misbruik van recht op en de curator kan de bestuurder dan aansprakelijk houden voor zijn kosten.  Zo overkwam ook de bestuurder van een BV uit Gorinchem.

Hoe ga ik zelf over tot turboliquidatie? Via het zogenaamde formulier 17A van de Kamer van Koophandel (PDF).

Heeft u vragen? Neem dan gerust contact op!

Laatste update: 11 augustus 2014