Berntsen Mulder Advocaten logo

Afbeelding

Berntsen Mulder header afbeelding
24 februari 2015

Hoe om te gaan met rente lopende tijdens een faillissement?

Dit keer een wat complexer blog dan gewoonlijk en ik kan u geen verwijt maken dat u die niet helemaal wenst door te worstelen. Daarom voor uw gemak, geef ik eerst de TL;DR (een strikt juridische term voor samenvatting...):

Het uitgangspunt van de faillissementswet is dat alle schulden worden gefixeerd op de datum van het faillissement. Eventuele rentevorderingen van na datum faillissement, contractueel of wettelijk, kunnen niet worden geverifieerd door de curator (128 Fw). In het geval er sprake is van een boedeloverschot kan er door de curator echter wél overgegaan worden tot het voldoen van rentevorderingen van na datum faillissement. De wet biedt hier een grond voor op basis van het feit dat er bij een boedeloverschot, na beëindiging van het faillissement door de curator, overgegaan moet worden tot een vereffening ex artikel 2:23 BW. Bij een vereffening moeten eerst de niet-geverifieerde rentevorderingen worden voldaan alvorens een uitkering plaatsvindt aan de aandeelhouders. Een veroordeling van een bestuurder tot het voldoen van het faillissementstekort biedt evenwel geen rechtsgrond voor de curator om tot een boedeloverschot te komen, nu de artikelen 2:138(2:248) BW hiervoor geen ruimte bieden.

Inleiding

In een zaak die ik behandelde heeft zich de situatie voorgedaan dat een (oud)bestuurder door de rechtbank was veroordeeld voor het gehele tekort in het faillissement ex art. 2:248 BW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. De rechtbank ’s-Gravenhage heeft deze vordering van de curator integraal toegewezen. Waar echter door de voormalige advocaat van de (oud)bestuurder geen inhoudelijk verweer tegen is gevoerd in eerste aanleg, is de wettelijke rente. Als gevolg van de veroordeling heeft de curator aan de concurrente schuldeisers voorgespiegeld dat hun uitgangspunt is dat alle crediteuren een uitkering van 100% kunnen verwachten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Mijn eerste reactie was dat een dergelijke toewijzing, in het licht van artikel 2:248 BW, niet mogelijk was en dat de rechter hier een grove fout had begaan. Het tekort in het faillissement bestaat tenslotte slechts uit de geverifieerde vorderingen en rentevorderingen zijn niet verifieerbaar (128 Fw). Het gevolg van de uitspraak was dat er als gevolg van de toegewezen rentevordering een boedeloverschot zou ontstaan, waartoe 2:248 BW naar mijn mening niet strekt. De heersende opinie in de jurisprudentie is bovendien dat een overschot uitgekeerd moest worden aan de aandeelhouders. Zelfs al zou de boedel dus als gevolg van de uitspraak een overschot krijgen, dan nog zou de curator aan een uitkering van niet-geverifieerde rentevorderingen niet toekomen.

Wat in eerste instantie echter een ogenschijnlijk simpele kwestie leek, bleek in het licht van een aantal recente ontwikkelingen in de literatuur verre van glashelder. Daarmee doel ik met name op het feit dat prof. Wessels in de derde druk van zijn serie Insolventierecht zich heeft geschaard achter het standpunt dat een boedeloverschot eerst toekomt aan de gerechtigden van niet-geverifieerde rentevorderingen alvorens er een uitkering aan de aandeelhouders plaatsvindt.[1] In het licht daarvan was een vordering door de curator inclusief wettelijke rente, zo vreemd nog niet. De curator treedt immers op in het belang van de crediteuren en indien deze bij een boedeloverschot betaling van hun renten kunnen verwachten, zou beargumenteerd kunnen worden dat de curator daar ook naar mag streven bij een bestuurdersaansprakelijkheidskwestie.

Als ik alle achterliggende gedachtes en grondslagen op een rij zet, kom ik echter tot de onverbiddelijke conclusie dat het absoluut niet het geval is dat een curator gerechtigd is het tekort te vorderen in een faillissement, inclusief wettelijke rente. Maar het idee dat er bij een boedeloverschot eerst de rentevorderingen betaald moeten worden? Zonder enig twijfel van mijn kant, heeft Wessels (of eigenlijk komt de eer toe aan Van Andel en Rutten[2]) hier absoluut de spijker op zijn kop geslagen. De vork zit alleen verdomd lastig in de steel.

I. Renten die lopen gedurende de faillissementsperiode

Fixatie van vorderingen op de faillissementsdatum: Het uitgangspunt van de faillissementswet is dat de rechten van schuldeisers worden gefixeerd op het moment van de faillietverklaring. Artikel 128 Fw is een uitwerking van dit principe. Dat artikel bepaalt dat schuldeisers in het faillissement hun recht op rente, contractueel of wettelijke, slechts kunnen doen gelden tot de dag van faillietverklaring. Bij de verdeling van de baten van de boedel worden de renten lopende na de datum van faillissement in beginsel dus niet in aanmerking genomen.[3]

Uitzondering voor pand- en hypotheekhouders: Een enkele uitzondering op deze regel bestaat voor pand- en hypotheekhouders. Indien de rentevorderingen van na datum faillissement worden gedekt door het pand of hypotheek worden zij “pro memorie” geverifieerd (128 Fw). De woorden “pro memorie” zijn toegevoegd, omdat uit de verkoop van het onderpand nog moet blijken hoe lang de rente heeft doorgelopen en of zij volledig kan worden verhaald uit de opbrengst van de verkoop. Is dit laatste niet het geval, dan treedt de hoofdregel van artikel 128 Fw weer in werking.[4]

Geen uitkering, maar loopt de rente nu wel of niet door? De meningen in de literatuur zijn verdeeld over de vraag of de uitwerking van artikel 128 Fw ook betekent dat de rente niet doorloopt na de datum van het faillissement. Sommige auteurs bepleiten dat dit inderdaad het geval is[5], terwijl weer anderen zich op het standpunt stellen dat de renten feitelijk wel doorlopen, maar slechts tot de faillissementsdatum kunnen worden geverifieerd door de curator.[6] Ikzelf schaar mij onder de voorstanders van dit laatste standpunt. Zij sluit namelijk aan bij de letter van de wet waarin staat: “interesten, na de faillietverklaring lopende, kunnen niet geverifieerd worden (…)” . Het hof Den Haag heeft deze lezing ook bevestigd:

“Weliswaar konden die rentevorderingen niet in het faillissement worden geverifieerd, maar, zoals ook uit de bewoordingen van artikel 128 Fw. blijkt, zijn de interesten na de faillietverklaring doorgelopen, waaruit volgt dat de gefailleerde na het einde van het faillissement die rente verschuldigd blijft.” [7]

Deze lezing heeft tot gevolg dat de gefailleerde en/of zijn borg zich niet kunnen beroepen op art. 128 Fw. De curator zal de renten niet verifiëren, maar de gefailleerde blijft na het einde van het faillissement deze renten wel verschuldigd.

II. Rentevorderingen bij een boedeloverschot

Het gevolg van het voorgaande is dat bij een boedeloverschot de niet-geverifieerde rentevorderingen eerst uit het overschot moeten worden voldaan, vóórdat aan de aandeelhouders een uitkering plaatsvindt. De reden hiervoor wordt eens te meer duidelijk wanneer we begrijpen dat de eventuele voldoening van zulke rentevorderingen uit het boedeloverschot in weerwil van art. 128 Fw, zoals Wessels voorstelt, pas plaats heeft nadat het faillissement al ten einde is gekomen.

Waarom wordt het boedeloverschot uitgekeerd aan de aandeelhouders? Wanneer de curator geconfronteerd wordt met een boedeloverschot komt hij in een spagaat terecht. Uit artikel 193 lid 1 Fw. vloeit voort dat het faillissement een einde neemt doordat aan alle geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vordering is uitgekeerd. De curator legt daarop rekening en verantwoording af aan de r-c ex art. 193 lid 2 en daarop legt de curator zijn functie neer. Bij een boedeloverschot resteren er nog baten, dus het faillissement is weliswaar beëindigd, maar op de faillissementsrekening staan nog wel gelden. De heersende leer is dat hetgeen resteert op de faillissementsrekening toekomt aan de aandeelhouders, uit hoofde van artikel 2:23b BW.

Vereffening door een vereffenaar, 2:23b BW: Maar de artikelen 2:23a-c BW zijn niet van toepassing bij een faillissement (2:23a lid 5 BW). Toch is dit de te bewandelen weg. De ratio zit hierin dat het faillissement reeds is beëindigd ex artikel 193 Fw, maar doordat er nog baten resteren is de vereffening nog niet beëindigd en is de failliete vennootschap blijven voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van het restant van haar vermogen (lees: het overschot) nodig is (2:19 lid 5 BW).[8] De curator kan dan aan de rechtbank een verzoek doen op grond van artikel 2:23 lid 2 om een vereffenaar aan te stellen. Het restant op de faillissementsrekening wordt dus vereffend. Artikel 2:23b BW zegt daarover dat de vereffenaar dan het bedrag dat “na voldoening der schuldeisers van het vermogen is overgebleven” doet toekomen aan ieder die daartoe krachtens de statuten gerechtigd is, of anders aan de aandeelhouders. Daarop was de heersende leer gestoeld dat een boedeloverschot toekomt aan de schuldeisers.

Maar de niet-geverifieerde rentevorderingen moeten eerst worden voldaan! Máár, weet u nog? Zoals onder I al uiteengezet lopen de rentevorderingen wel door, alleen werden zij in het faillissement niet geverifieerd op grond van artikel 128 Fw. De failliet blijft ze echter wel verschuldigd(!). Bij een vereffening gelden de crediteuren met niet-geverifieerde rentevorderingen dus gewoon als ‘schuldeisers’ in de zin van 2:23b BW. Deze hebben dus eerst recht op hun geld, alvorens er een uitkering aan de aandeelhouders kan plaatsvinden. Het feit dat de rentevorderingen op grond van artikel 128 Fw niet geverifieerd konden worden in het faillissement, doet niet af aan het feit dat deze rentevorderingen wel bestaan en voldaan moeten worden bij een vereffening van de rechtspersoon na afloop van het faillissement.[9]

III. Veroordeling in het tekort in het faillissement inclusief rente is onmogelijk

De vraag die zich dan voordoet is of een veroordeling ex artikel 2:138/2:248 van de bestuurder in het tekort van het faillissement, ruimte biedt voor een veroordeling in het “tekort inclusief wettelijke rente”. Dit laatste zou leiden tot een boedeloverschot, van waaruit de renten kunnen worden betaald, waar de crediteuren bij vereffening recht op zouden hebben zoals hiervoor uiteengezet. De crediteuren hebben dus belang bij een boedeloverschot.

Veroordeling tot betaling van het tekort in het faillissement: In het geval van aansprakelijkheid van een bestuurder ex artikel 2:138/2:248 BW tot vergoeding van het tekort in het faillissement, is er evenwel geen plaats voor wettelijke rente. Vergoeding van rente over het tekort zou een boedeloverschot doen ontstaan en 2:138/2:248 biedt daarvoor geen rechtsgrond, aldus de rechtbank Breda.[10] Deze artikelen zien slechts op vergoeding van het tekort in het faillissement en dus de geverifieerde vorderingen. Zoals hiervoor reeds uiteengezet vallen rentevorderingen van na datum faillissement hier uitdrukkelijk niet onder (128 Fw.)

Zo oordeelde ook de rechtbank Utrecht in 1996:

“De door de curator gevorderde rente over het faillissementstekort zal worden afgewezen. De curator komt op voor de belangen van de schuldeisers (…) en zij hebben geen grotere restantsom te vorderen dan het faillissementstekort bedraagt. Toewijzing van deze vordering zou leiden tot een in de boedel resterende baat, nadat de schuldeisers een volledige uitkering ontvangen hebben. Dit wordt niet anders nu de vordering van de curator bij wijze van schadevergoeding uit onrechtmatige daad zal worden toegewezen”.[11]

Wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis: De rechtbank Arnhem bevestigt deze lezing, maar stelt daarbij dat er wel wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment van het vonnis. Zij stoelt deze visie op de argumentatie dat de schuldenaar, lees: de onbehoorlijk bestuurder, pas hierna in verzuim is:

“De curator vordert ook vergoeding van de wettelijke rente over het tekort in het faillissement vanaf de datum van het faillissement, dan wel de dag der dagvaarding. Dit deel van de vordering zal de rechtbank afwijzen. Indien [gedaagde] reeds het volledige tekort aanzuivert, dan zou door die rentebetaling een surplus ontstaan, dat moet worden uitgekeerd aan de aandeelhouders. Dat kan/zal niet de bedoeling zijn geweest van de curator. Juridisch ontbreekt ook een deugdelijke rechtsgrond. De wettelijke rente is de schadevergoeding die verschuldigd is wegens vertraging in de voldoening van een geldsom gedurende de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. In dit geval zal bij dit dictum pas sprake kunnen zijn van verzuim, indien [gedaagde] niet voldoet aan de veroordeling tot vergoeding van het tekort en daarvoor moet eerst dat tekort worden vastgesteld en aan [gedaagde] bekend gemaakt.”[12]

Een en ander is ook ter sprake gekomen in het roemruchte Blue Tomato-arrest, waarin de rechtbank eveneens geconcludeerd had dat de door de curator gevorderde wettelijke rente toewijsbaar was met ingang van de datum van het vonnis.[13]. Het hof stipt daar wel expliciet bij aan dat het niet de bedoeling is dat de veroordeling in de wettelijke rente leidt tot een boedeloverschot, maar acht in dit specifieke geval het risico dat er een boedeloverschot zal ontstaan niet aanwezig:

“Bij het pleidooi heeft X. nog opgemerkt dat bij toewijzing van de wettelijke rente de kans bestaat dat X. meer dient te betalen dan aan de crediteuren en de curator toekomt, zodat na afwikkeling van het faillissement een boedelactief bestaat dat geen bestemming heeft. Dit risico acht het hof niet aanwezig. Allereerst gaat het hof ervan uit dat de curator X. niet meer aan hem laat betalen dan nodig voor betaling van de crediteuren en de curator zelf na aftrek van de door de curator gerealiseerde overige baten. Voorts komt een eventueel resterend actief komt toe aan de aandeelhouder van de failliete vennootschap, in dit geval Squire BV, waarvan X. directeur/aandeelhouder is, zodat hij de bestemming van dat actief in eigen hand heeft. “[14]

Dat het verzuim pas zou intreden na het vonnis is onjuist: De rechtbank Arnhem maakt in het voornoemde arrest, naar mijn mening een misslag. Zij stelt dat voor het vorderen van wettelijke rente vereist dat de schuldenaar, in dit geval de bestuurder, in staat van verzuim verkeert (art. 6:119 BW). De vordering van de boedel ontstaat volgens haar pas op het moment dat de rechter de bestuursaansprakelijkheid vaststelt en de bestuurder hiervoor veroordeelt in het tekort van het faillissement. Verzuim, en daarmee de verplichting tot vergoeding van wettelijke rente, kan volgens de rechtbank Arnhem om die reden voor het eerst intreden nadat het vonnis is gewezen. Pas vanaf dat moment is de bestuurder dan wettelijke rente verschuldigd over het tekort in het faillissement.

Deze overweging verdient m.i. geen navolging. Het is de heersende leer dat 2:138 (2:248) BW een bijzondere regeling van de onrechtmatige daad betreft die een bestuurder jegens de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap heeft gepleegd.[15] In geval van onrechtmatige daad geldt dat er twee berekeningswijzen zijn: een abstracte en een concrete. In het geval van 2:138 (2:248) is de wetgever expliciet uitgegaan van een abstracte schadeberekening. De curator hoeft niet te stellen, noch te bewijzen welke schade concreet is ontstaan als gevolg van het onbehoorlijk bestuur. Er is sprake van een abstract schadebegrip, namelijk het tekort in de boedel.[16] Bij een abstracte schadeberekening geldt dat de schade is ontstaan op het moment van de onrechtmatige daad, en dat de aansprakelijke vanaf dat moment direct in verzuim is (6:83b BW) en wettelijke rente (6:119 BW) is verschuldigd.[17] Het argument van de rechtbank Arnhem dat het verzuim pas intreedt op het moment dat het vonnis wordt gewezen, snijdt om die reden geen hout.

Aansluiting bij de rechtbank Breda, Utrecht en Wessels heeft de voorkeur. De voorkeur verdient het daarom om aansluiting te zoeken bij de overwegingen van de rechtbank Breda en Utrecht hiervoor genoemd. Artikel 2:138 (2:248) BW bieden simpelweg geen ruimte om via een veroordeling tot een boedeloverschot te komen, nu zij slechts spreekt over het boedeltekort. Een vordering tot het voldoen van wettelijke rente heeft een boedeloverschot tot gevolg en om die reden komt zij niet voor toewijzing in aanmerking.

IV. Consequenties

In de situatie die ik aan het begin schetste, was de curator van mening dat hij wél een veroordeling in het faillissementstekort inclusief rente kon vorderen en spiegelde de crediteuren voor dat zij een uitkering van hun volledige vordering inclusief 100% van de wettelijke rente konden verwachten. De advocaat van de bestuurder voerde in deze zaak echter geen verweer tegen de rentevordering van de curator en de rechtbank wees haar (ten onrechte) toe.[18] De bestuurder werd veroordeeld tot het tekort in het faillissement inclusief wettelijke rente.

Toch kan de curator niet aan zijn toezegging aan de crediteuren voldoen. En wel om twee redenen:

  1. De rechtbank wees de rente toe vanaf de dag der dagvaarding;
  2. Het actief van de boedel was al voldoende om de helft van alle crediteuren te voldoen.

Het gevolg van (1) is evident: de bestuurder hoeft geen rente te betalen over de periode vanaf de datum faillissement tot aan de dag dat hij gedagvaard werd. Er zijn dus onvoldoende baten om de volledige rente (vanaf datum faillissement) te voldoen.
Het gevolg van (2) is wat complexer. Omdat de curator de helft van de crediteuren reeds uit het boedelactief kan voldoen, bestaat het faillissementstekort uit de andere helft. Slechts over deze helft hoeft de bestuurder rente te voldoen en over de andere helft ontvangt de curator géén rente. De curator krijgt daarom een overschot waarvan maximaal slechts 50% van de rentevorderingen voldaan kan worden en niet 100%, zoals de curator zelf had verwacht.

V. Tot slot

En hoe verliep het in die procedure van mij met de bestuurders die veroordeeld waren in het tekort van het faillissement, inclusief rente door de rechtbank? U raad het al. In hoger beroep wees het Hof de rentevordering van de curatoren af.
Het was wat complex misschien, dus heeft u vragen? Neem vooral contact op!

Noten:
[1] Wessels, “Verificatie van schuldvorderingen”, Deventer: Kluwer 2011, nr. 5116, p. 66.
[2]Van Andel en Rutten, TvI 2008, p. 231.
[3] Wessels, “Verificatie van schuldvorderingen”, Deventer: Kluwer 2011, nr. 5116, p. 65.
[4] Polak - Pannevis, “Faillissementsrecht”, Deventer: Kluwer 2008, p. 225.
[5] De Liagre Böhl, “Sanering en Faillissement. Naar huidig en nieuw recht“, Deventer: Kluwer 1991, p.243.
[6] Wessels, “Verificatie van schuldvorderingen”, Deventer: Kluwer 2011, nr. 5116, p. 66.
[7] Hof ’s-Gravenhage, 21 augustus 2008, JOR 2008/289, r.o. 8.
[8] Hof ’s-Gravenhage, 21 augustus 2008, JOR 2008/289, nt. Van Mierlo.
[9] Wessels, “Vereffening van de boedel”, Deventer:Kluwer 2010, nr. 7254a.
[10] Wessels, “Gevolgen van de faillietverklaring (2)”, Deventer: Kluwer 2010, nr. 3333; Rb. Breda 26 oktober 2005, Journaal IF&Z 2006, p. 12.
[11] Rechtbank Utrecht, 7 augustus 1996, JOR 1996/98, r.o. 2.11.
[12] Rechtbank Arnhem 1 april 2009, LJN BI 0060, r.o. 2.11.
[13] (Blue Tomato) HR, NJ 2008, 91, r.o. Hof 4.14.
[14] Idem, 4.16.
[15] Conclusie van A-G de Vries, Lentsch-Kostense voor HR 5 september 2003, JOR 2003, p. 226.
[16] Ph. W. Schreurs, TVI 2011/11, p. 57.
[17] A.J. Verheij, “Onrechtmatige Daad”, Deventer: Kluwer 2005, p. 166.
[18] In dezelfde zaak, maar dan tegen de Holding, is inmiddels bij later vonnis (terecht) een verzoek om veroordeling in het tekort inclusief rente wél afgewezen, nu er door de Holding - in tegenstelling tot de bestuurders - wel verweer is gevoerd tegen de rente (niet gepubliceerd). Bij het Hof is eveneens de rentevordering jegens de bestuurders van tafel gegaan.