Berntsen Mulder Advocaten logo

Afbeelding

Berntsen Mulder header afbeelding
19 augustus 2014

Heb ik recht op een ontslagvergoeding bij een faillissement?

De vraag die zich regelmatig voordoet is of een ontslagen werknemer bij een faillissement recht heeft op een ontslagvergoeding. Het uitgangspunt is van niet. Maar op die regel bestaat wel een aantal uitzonderingen. Daarvoor moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie dat de arbeidsovereenkomst al voor het faillissement is beëindigd, of pas daarna. Als de werkgever met de werknemer vóór het faillissement al afspraken heeft gemaakt over een ontslagvergoeding, kan de werknemer die in beginsel indienen in het faillissement als preferente vordering. Als de werknemer pas na het faillissement door de curator ontslagen is, heeft deze in beginsel geen recht op een ontslagvergoeding. Maar als het faillissement enkel is aangevraagd om personeel te kunnen lozen, de curator een positieve boedel heeft aan het eind van het faillissement, of als de bestuurder zijn zakken heeft gevuld en zijn werknemers het nakijken heeft gegeven, bestaan er mijns inziens wel mogelijkheden om een ontslagvergoeding te krijgen.

De arbeidsovereenkomst is voor het faillissement beëindigd
In de Nebig/Nolen-uitspraak (HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 (Nebig/Nolen), r.o. 3.), heeft de Hoge Raad bepaald dat wanneer vóór het faillissement het einde van de arbeidsovereenkomst al is overeengekomen én daarbij een ontslagvergoeding is toegekend aan de werknemer, dit een preferente vordering is die ter verificatie kan worden ingediend in het faillissement. Daarbij maakt de Hoge Raad wel de kanttekening dat dit alleen zo is wanneer de ontslagvergoeding uitsluitend strekt ter voorkoming van kennelijke onredelijkheid van het ontslag. De werknemer kan het dus niet op een akkoordje hebben gegooid met zijn werkgever, om zo geld uit het faillissement te slepen.

Voor zover er omstandigheden zijn waardoor aangenomen moet worden dat de ontslagvergoeding inderdaad niet enkel strekt ter voorkoming van onredelijk ontslag, is het wel aan de curator om dit te bewijzen en aan hem om aan te tonen welk deel van de ontslagvergoeding dit dan betreft.

De arbeidsovereenkomst is na faillissement beëindigd door de curator
Wanneer de curator de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, is er in beginsel geen sprake van kennelijk onredelijk ontslag en ontstaat er dus ook geen recht op een ontslagvergoeding.

In het Van Gelder Papier-arrest van de Hoge Raad, is echter uitdrukkelijk de deur wel op een kier gelaten om tóch een ontslagvergoeding te ontvangen. De Hoge Raad stelt in het Van Gelder Papier-arrest dat artikel 40 Fw, niet uitsluit dat een door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd, in de zin van artikel 7:681 BW. De ontslagvergoeding is dan een boedelschuld.

Dat het ontslag door de curator onredelijk is, zal echter slechts in uitzonderlijke omstandigheden mogen worden aangenomen. De Hoge Raad geeft zelf aan in Van Gelder Papier, dat bijvoorbeeld gedacht kan worden aan de situatie waarin de curator slechts een deel van de werknemers ontslaat, met het oog op voortzetting van het bedrijf, en dat de curator voor de keuze wie wel/niet te ontslaan een onredelijke maatstaf heeft gehanteerd. Dit lijkt er daarom op te duiden dat een ontslagvergoeding slechts kan worden toegekend, als de curator zélf een verwijt te maken valt.

De rechtbank Den Haag heeft de norm echter ruimer uitgelegd. In een zaak waarin mijn kantoorgenoot mr. Thiele curator was (ECLI:NL:RBSGR:2010:BM0573), heeft de rechtbank aangenomen dat als aannemelijk is dat de aanvraag van het faillissement slechts ten doel heeft gehad betaling van een ontslagvergoeding aan de werknemer te voorkomen, er een ontslagvergoeding als boedelschuld kan worden ingediend in het faillissement. Overigens was in dat geval de bestuurder ook nog eens persoonlijk aansprakelijk voor het geleden inkomensverlies van de werknemer, voor zover dat de ontslagvergoeding oversteeg (ECLI:NL:RBSGR:2012:BW2957).

Geld over in de boedel
Maar hoe zit het met de – uitzonderlijke – situatie dat het faillissement weliswaar niet ten doel had onder een ontslagvergoeding uit te komen zoals hiervoor beschreven, maar  dat er aan het eind van de rit wel voldoende geld is om iedereen te betalen, en dat er dan ook nog geld overblijft voor een ontslagvergoeding? Heeft het personeel wel recht op een ontslagvergoeding als het faillissement eindigt met een positief saldo?

Een dergelijke situatie deed zich voor in een zaak bij de rechtbank Amsterdam (JOR 2004/26). Een curator had na betaling van alle kosten en crediteuren nog 540.000 euro in de boedel, en de oud-personeelsleden maakten vervolgens aanspraak op een ontslagvergoeding. Er was immers voldoende geld. De curator weigerde, omdat er ook nog een achtergestelde vordering was ingediend van 470.000 euro, waardoor er niet voldoende geld meer zou overblijven voor ontslagvergoedingen. De rechtbank stelde dat in die specifieke situatie de marge te klein was en “een uitkering van een ontslagvergoeding (…) zelfs van beperkte omvang, naar alle waarschijnlijkheid (zou) hebben betekend dat de achtergestelde vordering en mogelijk een of meerdere boedelvorderingen niet of niet geheel zouden kunnen worden voldaan”. In het licht daarvan wijst de rechtbank de gevraagde ontslagvergoeding af.

De rechtbank laat echter volgens mij expres de deur open, voor de situatie dat er wél voldoende geld zijn geweest aan het eind van het faillissement om ontslagvergoeding uit te betalen. Naar mijn mening kan dat ook goed onderbouwd worden met het Van Gelder Papier-arrest en is dan naar redelijkheid en billijkheid de mogelijkheid op een ontslagvergoeding wenselijk.

De annotant van de uitspraak is het wat dat betreft met mij echter oneens (zie noot Loesberg onder de uitspraak in JOR). Deze stelt dat een opzegging door de curator slechts kennelijk onredelijk kan zijn wanneer de curator uiterlijk op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt, zicht heeft op een boedel die toelaat dat alle schuldeisers worden voldaan. Dus in feite aan het begin van het faillissement. Alleen in die situatie kan hij op grond van een positieve boedel een ontslagvergoeding toekennen, aldus Loesberg.

Naar mijn mening is dat een irreëel uitgangspunt. De curator weet bijvoorbeeld nooit van tevoren welke procedures nog gevoerd moeten worden; welke onbekende crediteuren misschien nog vorderingen zullen indienen; etc. Dat hij dus bij aanvang van het faillissement meteen al weet dat hij een positieve boedel overhoudt aan het einde, is een utopie. Bovendien: riskeert de curator dan (wellicht) een aansprakelijkheid als hij de vergoeding inderdaad toezegt, maar er uiteindelijk toch geen positieve boedel resteert? Geen curator die zich daaraan dan zal wagen.

De aansprakelijke bestuurder
In het licht van het voorgaande, wil ik daarnaast nog een lans breken voor de situatie waarin er voldoende geld was geweest voor een ontslagvergoeding, als de bestuurder niet met zijn vingers in de snoeppot had gezeten.

Stel dat er een totaal aan kosten en crediteuren is in een faillissement van 200.000 euro. Maar duidelijk is dat de bestuurder in het jaar voorafgaande aan het faillissement 300.000 euro ten onrechte in zijn zak heeft gestoken. De bestuurder wordt daarvoor aansprakelijk gesteld door de curator en vervolgens door de rechtbank veroordeeld om 300.000 euro aan de boedel te betalen. Van die 300.000 euro worden de 200.000 euro aan kosten en de schuldeisers betaald, en het restant van 100.000 euro gaat naar de aandeelhouder. Die aandeelhouder is meestal diezelfde bestuurder. De bestuurder houdt dan dus 100.000 euro op zijn bankrekening. Wanneer de bestuurder echter in diezelfde situatie niet het faillissement had aangevraagd maar was overgegaan tot reguliere bedrijfsbeëindiging, had hij én zijn crediteuren moeten betalen én zijn personeel een passende en redelijke ontslagvergoeding moeten betalen. Die 100.000 euro was dan dus voor zijn personeel geweest.

Los van het feit dat het personeel in die situatie de bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan stellen voor hun schade op grond van onrechtmatige daad, kan mijns inziens de ontslagvergoeding door de curator in die voornoemde situatie ook bestempeld worden als boedelschuld. Er doet zich dan immers een uitzonderlijke situatie voor (Van Gelder Papier) en er blijft voldoende geld over voor de uitkering van ontslagvergoedingen (rechtbank Amsterdam). Uit het oogpunt van redelijkheid en billijkheid zou een (beperkte) ontslagvergoeding dan door de curator als boedelschuld aangemerkt kunnen worden, nu achteraf blijkt dat het ontslag zonder ontslagvergoeding onredelijk is. Er is immers voldoende geld in de boedel.

Wanneer dat niet zo zou zijn, valt – net zoals in de uitspraak van de rechtbank Den Haag – niet uit te sluiten dat de bestuurder het faillissement aanvraagt, puur om onder de ontslagvergoedingen uit te komen en het geld in eigen zak te kunnen houden. Weliswaar loopt hij dan nog steeds het risico persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden door zijn oud-personeel, maar een curator heeft doorgaans meer inzicht in de vraag of de werkgever met een faillissement onder ontslagvergoedingen probeert uit te komen. Bovendien zal een gepokt en gemazeld curator minder schuw zijn om de bestuurder aan te pakken voor zijn wandaden.

Heeft u vragen over dit artikel? Schroom dan niet om contact op te nemen.