Berntsen Mulder Advocaten logo

Afbeelding

Berntsen Mulder header afbeelding
21 januari 2015

De ketenregeling omzeild?

Met ingang van 1 januari 2015 is de eerste fase van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in werking getreden. Eén van de doelstellingen van deze wet is om de positie van flexwerkers aanzienlijk te verbeteren.

De theorie

Volgens de huidige regelgeving kunnen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd maximaal drie keer worden verlengd binnen een periode van 36 maanden. Bij een vierde verlenging, of een overschrijding van de periode van 36 maanden, is automatische sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar binnen een periode van drie maanden opvolgen, tellen mee voor de keten. 

Per 1 juli 2015 kunnen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd maximaal drie keer worden verlengd binnen 24 maanden. Bij een vierde verlenging, of het overschrijden van de periode van 24 maanden, is er automatisch sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarnaast heeft de wetgever in de WWZ opgenomen dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die elkaar binnen een periode van zes maanden opvolgen, meetellen voor de keten. 

Met deze wijzigingen beoogt de wetgever te bereiken dat werkgevers sneller een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangaan met hun werknemers, die feitelijk structurele werkzaamheden verrichten. 

De praktijk?

De vraag is of dit in de praktijk ook zal gebeuren. De afgelopen jaren is immers onder de huidige regelgeving gebleken dat werkgevers in een tijd van economische recessie niet zo vatbaar zijn voor deze doelstelling van de wetgever. Zo blijkt uit de praktijk dat werkgevers regelmatig gebruik maken van de optie om na een derde arbeidsovereenkomst een pauze van drie maanden plus één dag in te lassen, waarna het mogelijk is om een nieuwe reeks van tijdelijke arbeidsovereenkomsten aan te gaan. 

Omzeilen

Dat werkgevers zoeken naar mogelijkheden om de bovenvermelde ketenregeling te omzeilen, blijkt ook uit een recente uitspraak van de Hoge Raad. In deze zaak werd gelijktijdig met het aangaan van de vierde arbeidsovereenkomst (en dus voor onbepaalde tijd) een aanvullende vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zal eindigen per 1 januari 2012. De vraag is of een dergelijke constructie rechtens toelaatbaar is. Het Gerechtshof Den Bosch beantwoordt deze vraag bevestigend. Volgens het Gerechtshof was de vierde overeenkomst die partijen hebben gesloten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zodat de ketenregeling van het huidige artikel 7:668 a BW daarop niet rechtstreeks van toepassing is.

Door deze uitspraak leek het mogelijk om de ketenregeling op eenvoudige wijze te omzeilen, hetgeen ook perspectief zou bieden voor het omzeilen van de versoberde ketenregeling onder de WWZ, die per 1 juli 2015 in werking treedt. 

Kort door de bocht

De Hoge Raad zet echter een definitieve streep door deze mogelijkheid en overweegt dat het Gerechtshof hier tekort door de bocht is gegaan. Over de vraag of de ketenregeling van artikel 7:668 a BW buiten spel kan worden gezet door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, overweegt de Hoge Raad dat op zichzelf rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst kan worden gesloten, ter voorkoming van een toekomstig geschil (artikel 7:900 BW). Een vaststellingsovereenkomst mag echter volgens artikel 7:902 BW alleen in strijd zijn met dwingend recht als deze strekt ter beëindiging van een reeds bestaand geschil en niet van een toekomstig geschil, zoals ten onrechte door het Gerechtshof was overwogen. Als dat wel mogelijk zou zijn, zou de werking van dwingend recht op voorhand in een vaststellingsovereenkomst kunnen worden uitgesloten. Het dwingende karakter van een dergelijke wetsbepaling zou dan volgens de Hoge Raad op ontoelaatbare wijze worden ondermijnd. 

De bovenvermelde uitspraak zal ook onder de WWZ haar werking behouden. Dit betekent dat werkgevers met het sluiten van een vaststellingsovereenkomst bij de vierde arbeidsovereenkomst niet kunnen voorkomen dat er een vast dienstverband ontstaat. De enige mogelijkheid die nog resteert om een vast dienstverband te voorkomen, is het inlassen van een pauze van zes maanden plus één dag na afloop van de derde arbeidsovereenkomst. Of in de praktijk veel gebruik zal worden gemaakt van deze mogelijkheid, kan worden betwijfeld. Zeker als het gaat om structureel werk dat niet gedurende een periode van zes maanden kan blijven liggen, zal het moeilijk worden voor werkgevers om deze periode zonder extra personeel te overbruggen. Er zal dan een nieuwe werknemer worden aangetrokken met een tijdelijk dienstverband.

Minder vaak vaste dienst

Het is dan ook niet de verwachting dat onder de WWZ vaker vaste dienstverbanden zullen worden aangegaan. In dit verband dient nog te worden vermeld dat de werkgever in de bovengenoemde uitspraak van de Hoge Raad had aangegeven dat de constructie met de aanvullende vaststellingsovereenkomst juist was voorgesteld om de werknemer tegemoet te komen, die reeds de leeftijd van 61 jaar had bereikt en niet van een vroegpensioenregeling gebruik kon maken. 

Mede gezien de uitkomst van bovengenoemde procedure ligt het voor de hand dat werkgevers geen enkel risico willen nemen. Dit zal er dan ook toe leiden dat er na het verstrijken van een periode van 24 maanden of na afloop van de derde arbeidsovereenkomst gewoonweg afscheid wordt genomen van de betreffende werknemer. De positie van de flexwerker zal dan niet verbeteren, doch eerder verslechteren.

Dit artikel is geschreven door