Berntsen Mulder Advocaten logo

Afbeelding

Berntsen Mulder header afbeelding
24 maart 2015

Boilerplate clausules: sta stil bij de gevolgen

De meeste ICT-contracten zijn gebaseerd op Amerikaanse- en Engelstalige contracten. In die contracten komen vrijwel altijd de zogeheten 'boilerplate-clausules' voor. Een mooi woord voor standaard slotbepalingen, die een heel scala aan voorwaarden kunnen beslaan. Omdat wij juristen en advocaten graag mee willen doen met de grote internationale jongens, worden deze boilerplate clausules vaak klakkeloos opgenomen in de contracten, zonder dat partijen daadwerkelijk stilstaan bij de praktische gevolgen. Copy. Paste. Click. Lekker efficiënt. Ze zullen wel standaard zijn om een reden, toch? Fout dus.

Ook bij de boilerplates is het zaak bewust stil te staan wat voor gevolgen die kunnen hebben voor de uitwerking van de overeenkomst. Anders loopt u het risico geconfronteerd te worden met een situatie die u (eenvoudig) had kunnen vermijden als u de tijd had genomen om de boilerplate clausules op hun waarde te schatten.

Maar wees gerust, ik maak u natuurlijk niet eerst bang om u vervolgens volledig ongewapend het strijdveld op te sturen. Dat zou wel erg flauw zijn van me. Daarom zal ik hieronder de vier meest voorkomende boilerplate clausules bespreken, zodat u weet waar u op moet letten en – hopelijk – ongeschonden uit de juridische strijd komt mocht deze ooit uitbreken.

Het betreft de volgende bepalingen:

  • Entire agreement clause
  • (no oral) modification clause
  • Nietigheden-bepaling
  • Evergreen-clause

Entire Agreement Clause

De Entire Agreement Clause houdt in dat de overeenkomst wordt geacht alle afspraken tussen partijen te bevatten en dat alle voorgaande afspraken en uitingen tussen partijen zijn komen te vervallen. De regel houdt dus in feite een bewijsregel in. Rekening moet daarom worden gehouden met het feit dat alle eerdere afspraken, onderhandelingen, een letter of intent, etc., waarin de partijen afspraken hebben vastgelegd, van tafel zijn. Soms is dat helemaal niet het beste uitgangspunt.

Bij de vraag of een dergelijke boilerplate clausule wenselijk is moet daarom bewust stil worden gestaan. De consequenties kunnen immers groot zijn. Bij een keuze voor Engels recht (en forumkeuze?), moet daarbij in het achterhoofd gehouden dat de Engelse rechter zich sterk terughoudend opstelt in het zelfstandig vaststellen van de inhoud van een contract. De entire agreement clause geeft daardoor een sterke bewijspositie aan degene die zich daarop beroept.

Maar ook naar Nederlands recht en bij een Nederlandse rechter, kunnen de consequenties soms niet mals zijn (vgl. bijvoorbeeld HR, 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7250; en HR 19 januari 2007, LJN AZ3178 (Meyer Europe/ PontMeyer). Zeker sinds de Hoge Raad een meer taalkundige uitleg is gaan honoreren bij contracten tussen professionele partijen.[1]

De vraag of deze boilerplate clausule geschrapt moet worden of niet, is in licht van het voorgaande niet 1-2-3 te beantwoorden. Het antwoord is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Soms kan het juist wenselijk zijn dat eerdere onderhandelingen die niet zijn opgenomen in de overeenkomst komen te 'vervallen' en in andere gevallen weer volstrekt niet. Stel bijvoorbeeld dat een deel van uw verplichtingen waren opgenomen in een letter of intent, maar niet in de uiteindelijke overeenkomst? Dan hoeft deze boilerplate clausule helemaal niet nadelig voor u uit te pakken. Het tegenovergestelde kan uiteraard evenzogoed het geval zijn, wanneer het verplichtingen van de wederpartij betreffen.

No (oral) modification clause

Deze boilerplate clausule houdt in dat nadere afspraken (na het sluiten van de overeenkomst en dus in weerwil van de entire agreement clause) niet geldig zijn, tenzij zij op een vooraf beschreven wijze hebben plaatsgevonden. Bijvoorbeeld dat nadere afspraken 'written and signed' moeten zijn door beide partijen. Als daar niet aan is voldaan, dan heeft de nieuwe afspraak tussen partijen geen rechtsgevolg.

Met name naar Engels recht, kan dit (wederom) grote gevolgen hebben. Een e-mail waarin u – zo dacht u – goede, nadere afspraken had gemaakt over de uitwerking van de overeenkomst, blijkt wanneer u zich daarop beroept in een procedure, tot uw verbazing helemaal niet rechtsgeldig. De rechter wijst u fijntjes op de no oral modification clause. En dus antwoordt u de Engelse rechter: “Oh, bugger...”. Had u de clausule nou maar aangepast voor u had getekend.

Tenslotte, in dit elektronische tijdperk zou een nadere afspraak per e-mail (met een bevestiging) veelal toch wel al voldoende moeten zijn? (of misschien zelfs een enkel app-je?). Het zou de flexibiliteit van het contract in elk geval ten goede komen. Indien gekozen wordt voor Engels recht, is daarom mijns inziens een aanpassing van de clausule, om alle onduidelijkheid weg te nemen.
Naar Nederlands recht zal het (gelukkig?) zo’n vaart niet lopen, omdat het beginsel dat kan worden afgeweken bij latere overeenkomst (op wat voor wijze dan ook) niet kan worden weg gecontracteerd.[2]

Indien gekozen wordt voor Nederlands recht, lijkt deze boilerplate clausule daarom weinig toegevoegde waarde te hebben. En om de overeenkomst niet te vervuilen met betekenisloze clausules, lijkt schrappen ervan in dat geval een verstandige keuze.

Nietigheden-bepaling

Samengevat houdt deze clausule in dat indien één clausule in de overeenkomst nietig blijkt te zijn, dit niet de validiteit van het restant van de overeenkomst aantast; en dat de gewraakte clausule in dat geval vervangen wordt door een daarop zoveel mogelijk gelijkende (niet nietige) bepaling. Ook hier kan de vraag gesteld worden of dit wel wenselijk is. Wat immers, als het gaat om een nietige bepaling die juist de kern van de overeenkomst raakt? Is algehele nietigheid van de overeenkomst dan niet een wenselijker resultaat? Wellicht dat het daarom de voorkeur heeft om een aantal clausules in de overeenkomst uit te zonderen van deze bepaling. Het is in ieder geval – wederom – iets om bij stil te staan.

Evergreen-clause

Deze boilerplate clausule houdt in dat zekere bepalingen uit de overeenkomst, het einde daarvan zullen overleven. Een klassiek voorbeeld is de geheimhoudingsclausule of de clausule met betrekking tot het intellectuele eigendomsrecht. Op zichzelf hoeft dat niet bezwaarlijk te zijn, maar waar wel op gelet dient te worden, is dat die clausule zélf ook het einde van de overeenkomst moet overleven, wil de constructie niet als een kaartenhuis in elkaar storten.

Het kan daarnaast ook wenselijk zijn om de clausule niet-limitatief te formuleren, tenzij er een duidelijke reden is om dat wel te doen.[3] Wie weet immers, zijn er tegen het einde van het contract toch nog andere bepalingen waarvan het toch wenselijk is om die in stand te houden.

Conclusie

De boilerplate clausules kunnen een heel scala aan artikelen beslaan. Als vuistregel voor allen kan in elk geval worden gesteld, dat bij de boilerplate clausules moet worden stilgestaan wat daarvan de praktische gevolgen zouden kunnen zijn. Het overnemen van de boilerplates zonder daarbij na te denken, is een big no-no. Wellicht ten overvloede: hetzelfde geldt uiteraard voor alle andere bepalingen van de overeenkomst. Een kritische blik kan een hoop problemen voorkomen.

[1] Zie ook C.E. Drion, NJB, 2012/1299, afl. 23, p. 1563.
[2] C.E. Drion, (Internationale) contracten maken: een onderschat métier, Grensgevallen, Deventer: Jonge Balie Congresbundel 1996.
[3] C.E. Drion, (Internationale) contracten maken: een onderschat métier, Grensgevallen, Deventer: Jonge Balie Congresbundel 1996.